王晓岚 上海市徐汇区人民检察院第一检察部主任
喻天碧 上海市徐汇区人民检察院第一检察部检察官助理
当前，上海疫情防控形势复杂严峻，在众志成城、同心抗疫的关键时刻，却有人在社交媒体特别是微信群、朋友圈中制造、发布、传播有关疫情防控工作的不实信息和谣言，给防疫秩序造成巨大负面影响。因此有必要对编造、故意传播虚假信息的行为加以规制，维护社会秩序，打赢疫情防控阻击战。
一、编造、故意传播虚假信息行为的定性
（一）言论自由的刑法限度
言论自由是具有普遍性和根本性的宪法性权利，对保障其他权利和民主自由具有重要意义。然而，权利的行使具有边界和限度，言论自由也不是绝对的自由权，会因为社会秩序和他人利益而受到不同程度的限制，当言论自由与其他权利发生冲突时，需要对冲突的权利进行平衡，对不同权利进行保护或者限制。言论自由的刑法限度，可理解为言论自由权利不当行使导致的利益失衡需要刑法来予以修正，即具备必须刑罚处罚的质和量的违法性（侵害刑法法益且有一定程度社会危害性），这也是刑法必须对编造、故意传播虚假信息行为进行规制的原因。
目前，我国法律对于编造、故意传播虚假信息行为的规制已经日益体系化，根据侵犯法益的不同，大致可以归为三类：
1.侵犯国家安全类
主要包括刑法第1章规定的煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪等，此类犯罪均为抽象危险犯，有发表有害言论的煽动行为即构成犯罪，而不论是否造成现实后果。
2.侵犯企业和个体名誉类
主要包括刑法第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪、第246条第1款规定的诽谤罪，以及两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》等（以下简称《解释》）。
3.侵犯社会公共秩序类的犯罪
主要包括刑法第291条之一规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪以及编造、故意传播虚假信息罪、第293条规定的寻衅滋事罪等，该类罪名要求造成一定后果，才能构成犯罪。本文主要探讨疫情防控背景下编造、故意传播虚假信息罪的认定。
二、编造、故意传播虚假信息罪的认定
2020年“两高两部”发布《关于依法惩治妨害新型冠状病*感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》）第2条第6项规定：“编造虚假的疫情信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假疫情信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一第二款的规定，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。”以及“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第四项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”明确了在疫情防控期间，编造、传播虚假疫情信息的，以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。
（一）编造、传播虚假信息罪的构成要件
1.对于主观明知的认定
编造、故意传播虚假信息罪要求行为人主观上必须明知信息系虚假并且传播，如果虚假信息系行为人自己编造并传播，那么可以直接推定其主观明知信息系虚假。如果行为人仅存在故意传播的行为，就需要判断其是否明知所传播的信息为虚假信息，这也是实践中办理此类案件的难点所在。除行为人主动供述其明知外，司法机关只能通过事实和证据推断其“应当明知”，在此过程中，要综合考虑行为人的年龄因素、职业背景、社会经验、消息来源以及传播时段的身处环境等因素来综合判断。比如对于未成年人，可以推定其社会经验较浅，对于信息真伪的判断能力较弱；相反，对于某些特定行业的工作人员，应当降低证明标准，比如医护人员、政府机关工作人员、新闻工作者等，其专业性要求和行业规则都更严格，对于涉疫信息的真伪应当有更强的辨别能力，不应当在未证实消息来源和真实性的情况下随意传播。
2.对于信息是否系虚假的判定
所谓“编造”行为，实质在于创造一种客观不存在的虚假事物，既包括行为人无中生有的捏造、胡编乱造，也包括对一些信息进行“添油加醋”式加工、修改的行为。而虚假的“险情、疫情、灾情等信息”既包括根本不存在的险情、疫情等，也包括夸大、编造险情、疫情相关信息的情形。需要注意的是，判断信息是否虚假，要把握“实质性改变”这一程度标准，即修改信息关键点或者通过断章取义、破坏信息完整性等方式足以误导公众产生错误认识。如果信息中存在部分错误，如时间地点的细微误差，但系有一定依据的虚假信息，只要进行的编造尚未达到使原始真实信息发生“实质性改变”的程度，就不宜认定为本罪所指的“虚假信息”。
3.编造、传播虚假信息行为的认定
编造、故意传播虚假信息的犯罪行为包括编造且故意传播或者仅故意传播两种情形，单纯的编造虚假信息而没有传播，理论上不会对社会秩序产生负面影响。因此，构成该罪名的核心要求就是故意传播编造的虚假信息行为。同时，故意传播行为应当是借助互联网或者电视、广播、报纸等可以使信息被众多不特定对象接收到的媒介实施的，缺乏媒介传播的行为，比如口口相传，受传播范围、速度限制，很难使众多不特定对象接收到虚假信息，因此，一般不宜认定为本罪所指的故意传播行为。
4.严重扰乱社会秩序后果的认定
编造、故意传播虚假信息罪是结果犯，如果虚假疫情信息的传播没有达到严重扰乱社会程序的程度，那么，无论信息是完全虚构还是过度改造，都不属于本罪的规制对象。目前，无论是立法还是司法实践中，均认可信息网络空间是现实社会的延伸，网络秩序是公共秩序的有机组成部分。但是对于造成“严重扰乱社会秩序”后果的认定，尚没有统一明确的标准。实践中，可以参考2013年最高人民法院发布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》中第2条对“严重扰乱社会秩序”的规定进行认定。虽然该司法解释发布时间早于本罪设立，但是现在两罪属于刑法同一条文的不同条款，故该标准具有一定参考价值。同时，还可以从网络空间的性质、影响力、空间参与人数、谣言存续时间等多个维度予以考量，结合虚假信息的浏览数、转发数、评论数等客观数据以及对现实公共秩序造成的混乱程度来综合判定。而对现实公共秩序造成的混乱，既包括引发市场、超市等场所的抢购、拥堵，也包括对国家机关、学校、医院等正常工作秩序的破坏。如最高检发布的《全国检察机关依法办理涉新冠肺炎疫情典型案例》中“赵某某编造、故意传播虚假信息案”，赵某某在微信朋友圈发布谣言信息后，大量市民向相关部门电话咨询，鞍山市交通管理局接听95人次，鞍山市8890民生服务平台接听24人次，110接警中心接听78人次，引发不良影响，以此来认定其行为造成严重扰乱社会秩序的后果。
（二）编造、故意传播虚假信息罪与寻衅滋事罪的区别
有观点认为，刑法第291条之一的规定突破了两高《解释》第5条第2款对该行为的认定，可以不再认定寻衅滋事。但笔者认为，上述两罪虽然在主观方面和客观行为认定上存在一定范围的重合，但是仍存在明显区别：
首先，从主观目的而言，认定寻衅滋事不仅要求行为人主观上明知系虚假信息，还要求行为人应当具有起哄闹事的动机，否则只能构成编造、故意传播虚假信息罪。其次，从客观行为方面，认定寻衅滋事要求行为人在网络上不仅实施了编造、故意传播虚假信息行为，还同时实施了起哄闹事行为。若行为人单纯实施编造、故意传播虚假信息行为，并未起哄闹事的，也不构成寻衅滋事罪。再次，两罪规制的虚假信息内容范围不同。寻衅滋事罪所规制的是一切网络造谣、传谣行为，而编造、故意传播虚假信息罪所规制的只是针对险情、疫情、灾情、警情这四类虚假信息的网络造谣、传谣行为。因此，针对与险情、疫情、灾情、警情无关的虚假信息的编造、故意传播行为不构成编造、故意传播虚假信息罪。
三、编造、故意传播虚假信息行为的社会治理
虚假信息刑法治理的难点在于追寻自由与秩序的最佳平衡点。言论犯罪与其他犯罪相比，涉及言论自由，言论自由与其他权利相比，又兼具有个体权利、公共权力和传播权的三重属性。自由与安全的最佳平衡点，绝非中间点，它需要借助刑法理论进行动态调整。从法哲学上说，刑法理论的魅力是为了解决犯罪，而不是为了解决犯罪人。从法社会学上讲，如果不全面考虑虚假信息产生的社会成因，不考虑刑法与宪法的关系，仅将目光停留在刑法打击虚假信息层面，动辄寄望于预防性干预的策略，那就是把刑法作为治理社会的优先手段而不是最后防线，这种应对方式并不能有助于将犯罪从社会上解决。因此，对于编造、故意传播虚假信息罪的诉源治理，要综合运用社会治理和刑法规制手段，推进协同治理机制，做好民刑、民行、刑行等交叉案件的衔接工作。
（一）建立溯源机制，压实平台责任
日前，上海市网信办发布《关于进一步查处网络圈群造谣行为的公告》，提醒社交媒体群组的群主、群组成员，在网络上的任何行为都应遵纪守法，互联网不是法外之地，当前形势下尤其要防止传播各类谣言和不实信息、散布恐慌情绪，更不得编造谣言、惹是生非、哗众取宠。不久前，中央网信办也发布通知，将牵头开展“清朗·2022年算法综合治理”专项行动，“打击网络谣言”也位列其中。专项行动将采取清理存量、抑制增量、惩治源头、协同治理四方面措施，特别强调将建立溯源机制，对首发谣言信息的平台和账号加大惩处力度。
善救弊者，必塞其起弊之源。作为信息传播的媒介平台，协助监管部门完成谣言溯源工作是各平台的使命和法律要求。目前，法律及相关行政法规已经明确规定了网络服务提供者的内容发布审查义务、信息网络安全管理义务、“通知＋删除”义务等，要求对敏感领域、敏感事件产生的各种信息加强识别。对影响大、传播广的无权威来源信息，及时查证。快速发现谣言、遏制谣言，努力把谣言信息消灭在萌芽状态，减少编造、故意传播虚假信息类案件的产生。
（二）明确分层处理原则，发挥法律导向功能
建立溯源机制的重要目标之一是对编造并传播的行为人实施精准打击，这就需要考虑对编造者和单纯传播信息者施加不同的法律责任。要注意区分虚假信息编造者和单纯传播者的行为，以及出于恶意编造虚假信息和出于博取眼球、吸引注意等主观恶性的不同。目前，根据《意见》规定：“对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处。”所谓轻信他人发布信息的真实而转发，即为一种基于合理确信而形成的主观真实，《意见》的这一规定即为主观认识与客观现实不符而认定为无罪的规定。事实上，在疫情防控期间，因轻信而发布谣言的情况较为多见，司法机关大都以行政处罚而不是刑事处罚处理。如果对于编造者和传播者一刀切地处理，显然违背刑法的谦抑性，有失公平。实践中，可以在确定虚假信息编造者量刑基础上，对于单纯传播者比照其从轻处理，以发挥法律分层处理对于公众行为的引导功能。
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